É inconstitucional a cobrança do DIFAL no ano calendário de 2022

O Diferencial de alíquotas é a hipótese de incidência do ICMS, o qual é devido nas operações interestaduais destinadas a consumidor final, seja ele contribuinte ou não do imposto.

Com a entrada em vigor da Emenda Constitucional nº 87 de 2015, o Estado de destino, onde está localizado o consumidor final, passará a receber o valor do diferencial de alíquota, independentemente se é contribuinte do ICMS ou não.

Em fevereiro de 2021, o STF decidiu, em julgamento conjunto do RE nº 1.287.019/DF (Tema nº 1.093 de repercussão geral) e da ADI nº 5.469/DF, pela invalidade da exigência do Diferencial de Alíquota de ICMS (DIFAL) para operações e prestações interestaduais que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, após a Emenda Constitucional nº 87/2015, em virtude da ausência de disciplina da exação em lei complementar. Decidiu, ainda, pela inconstitucionalidade de cláusulas do Convênio ICMS 93/2015 que pretendiam reger a exigência do DIFAL na hipótese em questão.

Para suprir tal exigência, no dia 05/01/2022, foi publicada a Lei Complementar nº 190/2022, alterando a Lei Kandir (Lei Complementar nº 87/1996) para incluir regras gerais sobre o Diferencial de Alíquota de ICMS (DIFAL) devido em operações interestaduais que destinem bens e serviços a consumidor final.

Ocorre que o ICMS se submete simultaneamente aos princípios da anterioridade anual e nonagesimal (artigo 150, III, “b” e “c”, da Constituição, respectivamente), os quais estabelecem que lei que implique nova cobrança ou majoração do imposto somente pode produzir efeitos no ano seguinte e após o decurso de 90 dias, tendo como referência a sua publicação.

Em termos práticos, considerando que a publicação da lei complementar ocorreu no ano de 2022, entende-se que a exigência pelos estados membros, dos valores referentes ao DIFAL, nas operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes, somente será válida a partir de janeiro de 2023, ainda que leis e atos regulamentares locais contenham previsão para cobrança antes desse marco temporal.

O Escritório Arão dos Santos – Sociedade de Advogados está à frente dessa matéria, conseguindo diversas liminares para seus clientes, para impedir que os estados cobrem o DIFAL no ano calendário 2022.

Ficou com dúvidas? Contate nossa equipe tributária.